Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Особенности осмотра места происшествия — квартиры». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Осмотр производится с участием понятых. Для участия в осмотре следователь может пригласить специалиста, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Если в осмотре участвуют подозреваемый, обвиняемый, то в нем вправе участвовать также их защитники и законные представители. Комиссаренко Е. С. Следственные действия в уголовном процессе России. Саратов, 2005.
Осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц
Осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия. Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.
Что понимается под следственными мероприятиями
Уголовно-процессуальный Кодекс РФ не содержит определения понятия «следственные действия». Однако на практике потребовалось разграничить этот термин с другим – «иные процессуальные действия». Необходимость была вызвана большими отличиями в регулировании тех и других. Доктрина определила «следственные действия» следующим образом:
Это мероприятия, проводимые ограниченным кругом лиц, направленные на собирание доказательств по уголовному делу. Порядок их осуществления закреплен в УПК.
Внимание! Не все действия на «проверочной» стадии являются следственными. Одно из таких исключений – получение объяснений. В отличие от следственного мероприятия (допроса) свидетели, иные лица вправе отказаться от объяснений без каких-либо негативных последствий.
Комментарий к статье 177 УПК РФ
1. Об общих правилах производства следственных действий см. ком. к ст. 164.
2. Об участии понятых в осмотре см. ком. к ст. 170.
3. Специальная цель осмотра предметов — обеспечение их дальнейших исследований и подтверждение идентификации (тождества). По этой причине особое внимание закон уделяет изъятию, упаковке и удостоверению предметов (ч. 3 ст. 177). В протоколе должны быть указаны место обнаружения предметов, по возможности их индивидуальные признаки и во всяком случае — способы упаковки предметов и ее удостоверения. Из специальной цели осмотра предметов вытекает необходимость его производства до их экспертного исследования. В результате осмотра предмета дополнительно выясняется необходимость назначения экспертизы.
4. Особый порядок установлен для осмотра жилища (о понятии жилища см. ком. к п. 10 ст. 5), неприкосновенность которого обеспечивается ст. 25 Конституции РФ. Для осмотра жилища требуется согласие проживающих в нем лиц, которое может быть получено до осмотра письменно или устно. Устное согласие должно быть отражено в протоколе осмотра. При согласии осмотр жилища производится в общем порядке, в том числе и до возбуждения дела, как осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176). Иногда возникает проблема, когда в одном жилище проживают несколько человек, одни из которых согласны на осмотр, а другие против этого возражают, либо их согласие не получено (например, ввиду отсутствия в данный момент в месте жительства). Например, родственники заподозренного утверждают о совместном с ним проживании и дают согласие на осмотр жилища, а сам заподозренный выступает против осмотра. Представляется, что для решения этой проблемы необходимо учитывать наличие: а) явных возражений (в т.ч. письменных) проживающих лиц; б) необходимость применения принуждения. Если хотя бы одно полностью дееспособное проживающее лицо по своему согласию впустило в жилище следователя для осмотра, то он считается проведенным с согласия при условии, что до начала осмотра не поступило возражений от остальных проживающих. Если даже при согласии большинства проживающих приходится принудительно проникать в жилище ввиду возражений хотя бы одного проживающего в нем лица, то осмотр считается производимым без согласия.
Осмотр жилища при возражениях проживающих в нем лиц является разновидностью принудительного следственного осмотра. Он производится по судебному решению, получаемому в порядке ст. 165 УПК. Представляется, что, принимая в судебном заседании (ч. ч. 2 — 4 ст. 165) решение о производстве осмотра жилища против воли проживающих в нем лиц, суд должен основываться прежде всего на представленных ему органами предварительного расследования доказательствах (см. об этом п. 2 ком. к ст. 165). В силу специального характера данной нормы осмотр жилища против воли проживающих в нем лиц, даже если жилище является по объекту местом происшествия, производится после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела (см. также ком. к ч. 2 ст. 176). Необходимость вынесения постановления о возбуждении дела связана с тем обстоятельством, что вероятное наличие признаков преступления как основание для возбуждения дела (ч. 2 ст. 140 УПК) является необходимым условием принудительного проникновения в жилище. В неотложной ситуации осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц может быть проведен и без судебного решения и согласия руководителя СО или прокурора в порядке ч. 5 ст. 165 УПК (см. ком. к ней и к ч. 1 ст. 12). При этом для принятия следователем (дознавателем, органом дознания) решения о неотложном проведении такого осмотра жилища могут использоваться не только доказательства, но и иные данные, результаты непосредственного восприятия им сопутствующих обстоятельств (например, факта отказа проживающих лиц впустить его в жилище, угрозы утраты следов преступления и т.д.), а также следственный опыт.
5. Должны быть приняты меры обеспечения присутствия при осмотре не только представителя администрации организации, владеющей осматриваемым помещением, но и владельца (его представителя) любого осматриваемого объекта.
Общие сведения об осмотре места происшествия
Место происшествия – это не просто конкретная территория, на которой совершено злополучное деяние. Место происшествия включает в себя ряд характеристик преступления, в том числе, и его объект, объективную сторону.
Следователь в рамках осмотра места происшествия обязан обнаружить и исследовать все детали преступления, документировать их особенности и при участии всех лиц, присутствующих при этом, заверить их обнаружение.
УПК РФ выделяет следующие виды осмотра:
- Места происшествия;
- Помещения и местности вне места совершения преступления;
- Трупа;
- Следов и предметов преступления;
- Документов.
Возможно проведение осмотра места происшествия фактически до возбуждения уголовного дела.
Что позволено военкомату?
У военного комиссариата ограниченный перечень полномочий: он может направить призывнику повестку о том, что тот должен явиться для постановки на воинский учёт, но приводить его силой — не вправе.
Можно ли не открывать дверь военкому?
Можно. Среди обязанностей того, кто подлежит воинскому учёту, нет обязанности пускать в дом гостей без приглашения. Такой гражданин должен сам явиться по вызову, состоять на учёте или сняться с него, сообщать в военкомат о разных изменениях в жизни и бережно хранить свой военный билет — это основной список обязанностей.
Но надо помнить, что уклонение от прохождения военной службы может стать преступлением, и тогда к вам придёт полиция, которую придётся впустить, так как в данном случае речь идёт о пресечении преступления.
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ПРОВЕДЕНИЯ ОСМОТРА В СЛУЧАЕ, НЕ ТЕРПЯЩЕМ ОТЛАГАТЕЛЬСТВА
К следственным действиям которые чаще всего производятся до возбуждения уголовного дела относится осмотр места происшествия В соответствии с ч. 2 ст. 176 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Разрешение суда на производство этого следственного действия не требуется, но если местом происшествия является жилище, то осмотр в этом случае является одновременно и осмотром жилища, а потому в этом случае для производства осмотра требуется либо согласие совершеннолетних лиц, проживающих в нем, либо судебное решение.
Как правило, проживающие в жилище лица дают свое согласие на проведение осмотра жилища в котором совершено преступление. Если же эти лица не дают своего согласия на осмотр, то провести его следователь может только получив разрешение суда и только после возбуждения уголовного дела.
На практике возникают ситуации, когда необходимо незамедлительно осмотреть место происшествия, а обращение в суд за разрешением на производство осмотра может существенно затруднить расследование. В этом случае следователь (дознаватель) руководствуется ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В этом случае он не получает согласие руководителя следственного органа (прокурора), а выносит постановление о производстве осмотра жилища в случаях, не терпящих отлагательства. Это постановление предъявляется следователем (дознавателем) владельцу или иному лицу, проживающему в данном жилище, под роспись.
После производства осмотра следователь (дознаватель) в течение 24 часов уведомляет суд и прокурора о производстве такого осмотра.
ОБЫСК И ЛИЧНЫЙ ОБЫСК В СЛУЧАЕ, НЕ ТЕРПЯЩЕМ ОТЛАГАТЕЛЬСТВА
После вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, в исключительных случаях, не терпящих отлагательства, следователь может произвести обыск в жилище, личный обыск без получения разрешения суда.
В соответствии с ч.2 ст.184 УПК РФ обыск в отношении лица, находящегося в обыскиваемом помещении следователь может произвести при наличии достаточных оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Производя обыск в помещении, следователь (дознаватель) может вынести постановление о производстве обыска лица, не имеющего процессуального статуса в уголовном деле, или, например, свидетеля без получения разрешение суда. Если следователь не получил разрешение на обыск и личный обыск произведен в ходе обыска служебного помещения (а не жилища), то он должен уведомить суд о производстве личного обыска в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ, хотя из анализа ст.ст. 182, 184, 165 УПК РФ такой обязанности у следователя нет.
Гарантом отсутствия нарушений со стороны следователя при проведении осмотра (подкидывания вещественных доказательств или утаивания каких-либо важных элементов) является привлечение понятых.
Последняя редакция статьи 170 УПК РФ (действующая на сегодняшний день) была введена в действие в 2013 году. Так, был внесён новый пункт 1.1 в указанную статью. Теперь участие этих лиц при осмотре может быть заменено использованием средств видео и аудиофиксации. Решение о привлечении понятых принимает следователь. Несмотря на обязательность применения технических средств, оперативный сотрудник имеет право отказаться от их использования, но при условии недопустимости этого метода. Протокол в таком случае должен содержать отметку об этом.
В частности, сказано, что, например, на стройке может присутствовать определённая угроза для жизни и здоровья сторонних лиц. Исходя из этих побуждений, и принимается решение о недопустимости привлечения понятых к следственному мероприятию.
Существуют также случаи, когда лица, которых планируется привлечь к участию в осмотре, отказываются это делать без объяснения причин. Каких-либо санкций к ним не применяется.
Так, если присутствуют два человека, которые следят за ходом осмотра, то следователю необходимо соблюсти следующие процессуальные предписания:
- назвать место, время и причину осмотра;
- озаглавить цель;
- провести разъяснения прав и обязанностей присутствующих лиц;
- назвать свои данные, вплоть до должности и структурного подразделения;
- отвечать на все вопросы и уточнения;
- дать ознакомиться с протоколом и зафиксировать мнение понятого, если таковое имеется.
Обязательно должна быть произведена проверка личности на предмет наличия дееспособности, причастности к работе в правоохранительных или судоисполнительных органах, родственных отношений с преступником, жертвой или иным участником уголовного дела.
Должно быть сказано о необходимости являться по повестке к следователю, а также не разглашать информацию о предварительном следствии или обнаруженных предметах в момент осмотра. Если эти обязанности не будут выполнены, то возможно применение ответственности к самому понятому.
Новый УПК РФ и тактика осмотра места происшествия (этапы и задачи каждого из них, методы)
Прокурор – присутствующее лицо. Если указания прокурора значимы, то следователю нужно их выполнять. Если прокурор не прав, то следователь может не выполнять все указания прокурора.
какой метод осмотра применять: а) сплошной, б) выборочный ( изучение ведется только на участках, где, по мнению следователю, основанному на личном практическом опыте, с учетом закономерностей механизма следообразования можно обнаружить фактические данные о происшедшем событии ); следователь применяет сплошной метод тогда, когда не может применить выборочный или результаты последнего не очень хорошие;
в каком направлении вести осмотр : от центра к периферии или от периферии к центру ( не от центра, если двигаясь от центра можно повредить следы; только от периферии осматривается ДТП; труп не является центром );1) где проходят границы осмотра места происшествия: а) нельзя сужать границы осмотра; б) должны быть включены все следы и объекты;5) какой из тактических методов осмотра применять : а) статический, б) динамический; а) следователь осматривает и фиксирует, ничего не изменяя; б) осматривает измененную обстановку. Предписывается чередование а) и б).
Осмотр места происшествия в квартире
До возбуждения уголовного дела осмотр места происшествия должен проводиться при наличии сообщения о преступлении, в жилище являющимся местом происшествия и при необходимости неотложности исследования жилища.
Перед проведением осмотра места происшествия попросите предъявить служебное удостоверение сотрудника правоохранительного органа, который планирует провести осмотр. Выясните, по какому материалу проверки или уголовному делу проводится осмотр места происшествия в жилище. При наличии возможности позвоните в дежурную часть правоохранительного органа сотрудника, который проводит осмотр места происшествия, и выясните, действительно ли существует материал проверки или уголовное дело, по которому проводится осмотр места происшествия в жилище.
Осмотр места происшествия производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведен до возбуждения уголовного дела.
В том случае, если осмотр места происшествия проводится в жилище, то необходимо согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра места происшествия, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра.3. Имеете право заявить ходатайство о вызове на осмотр жилища своего представителя или адвоката, заявленное ходатайство должно быть отражено в протоколе дословно и указано кем, ходатайство заявлено;6. Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе осмотра обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен осмотр, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;
Другой комментарий к статье 177 Уголовно-процессуального Кодекса РФ
1. Апробированный многолетней следственной практикой и детально регламентированный комментируемой статьей порядок производства следственного осмотра призван обеспечить достоверность протокольного описания наблюдаемого и обнаруженного, исключить подделку документа и споры по этому поводу в дальнейшем, а также подмену вещественных доказательств и не нарушить без действительной необходимости права и интересы лиц, оказавшихся участниками правоотношений, возникающих в связи с данным следственным действием. Тактике следственного осмотра отводится значительное и заслуженное место в науке криминалистике.
2. Если протокол следственного осмотра вызывает сомнения в своей точности и достоверности, а разрешить эти сомнения путем допроса участвовавших в производстве следственного действия лиц не представляется возможным, потому что ни понятые, ни другие лица к осмотру не привлекались, такой документ обречен на признание его недопустимым доказательством. А по делам о дорожно-транспортных происшествиях указанные недостатки протокола следственного осмотра влекут за собой еще и сомнения в достоверности выводов автотехнической экспертизы, для производства которой результаты осмотра дорожно-транспортного происшествия и транспортных средств, участвовавших в происшествии, имеют важнейшее исходное значение (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 2. С. 25, 26).
3. Осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц (часть пятая комментируемой статьи) имеет аналог в виде негласного оперативно-розыскного мероприятия под названием «обследование помещений» (пункт 8 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Это мероприятие может проводиться как при наличии уголовного дела, так и до его возбуждения тоже только на основании судебного решения, только по мотивированному постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и только при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также о лицах, причастных к такому преступлению (пример из практики, отражающий позицию Верховного Суда РФ, см.: Постановление Президиума Верховного Суда Республики Татарстан от 11 мая 2005 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 1. С. 31, 32).
B 2010 гoдy в Кoнcтитyциoнный Cyд PФ пocтyпилa жaлoбa гpaждaнинa Н.A. Киятoвa нa нapyшeниe eгo кoнcтитyциoнныx пpaв пoлoжeниями cтaтьи 194 УПК PФ. Пo мнeнию зaявитeля, пoлoжeния paccмaтpивaeмoй нopмы пpoтивopeчaт cт. 25 Кoнcтитyции PФ в тoй мepe, в кaкoй oни пoзвoляют пpoвoдить в жилищe пpoвepкy пoкaзaний нa мecтe бeз coглacия пpoживaющиx тaм лиц или бeз cyдeбнoгo peшeния. B xoдe пpoизвoдcтвa пpeдвapитeльнoгo cлeдcтвия пo oбвинeнию гpaждaнинa Н.A. Киятoвa в coвepшeнии пpecтyплeния, пpeдycмoтpeннoгo п. «ж» ч. 2 cт. 105 УК PФ, cлeдoвaтeль Пpимopcкoй мeжpaйoннoй пpoкypaтypы Apxaнгeльcкoй oблacти пpoизвeл в eгo жилищe в cooтвeтcтвии co cт. 194 «Пpoвepкa пoкaзaний нa мecтe» УПК PФ пpoвepкy пoкaзaний дpyгoгo oбвиняeмoгo пo тoмy жe дeлy. Coглacия Н.A. Киятoвa нa пpoникнoвeниe в пpинaдлeжaщee eмy жилищe либo cyдeбнoe peшeниe нa пpoизвoдcтвo yкaзaннoгo cлeдcтвeннoгo дeйcтвия, coпpяжeннoгo c пpoникнoвeниeм в жилищe, пoлyчeнo нe былo.
Дoвoды гpaждaнинa Н.A. Киятoвa, излoжeнныe в жaлoбe, пoдкpeплялиcь cocтoявшимиcя cyдeбными peшeниями. Пpимopcкий paйoнный cyд Apxaнгeльcкoй oблacти oткaзaл в yдoвлeтвopeнии eгo xoдaтaйcтвa o пpизнaнии пo этим ocнoвaниям пpoтoкoлa пpoвepки пoкaзaний нa мecтe нeдoпycтимым дoкaзaтeльcтвoм, a eгo жaлoбы, cвязaнныe c пpoвeдeниeм yкaзaннoгo cлeдcтвeннoгo дeйcтвия пpoтив eгo вoли и бeз paзpeшeния cyдa, ocтaвлeны бeз yдoвлeтвopeния (пocтaнoвлeниe o нaзнaчeнии cyдeбнoгo зaceдaния oт 07.12.2006, oтвeт из пpoкypaтypы oт 12.03.2008, пocтaнoвлeниe cyдьи oт 02.04.2009, oтвeт зaмecтитeля Пpeдceдaтeля Bepxoвнoгo Cyдa PФ oт 18.03.2008, пиcьмo пpeдceдaтeля Apxaнгeльcкoгo oблacтнoгo cyдa oт 24.12.2009).
Итoгoм пpeдвapитeльнoгo изyчeния жaлoбы Н.A. Киятoвa cтaлo вынeceниe Oпpeдeлeния oт 06.07.2010 № 911-O-O1, в кoтopoм КC PФ нe выявил в пoлoжeнияx cт. 194 УПК PФ кaкoй-либo нeoпpeдeлeннocти и дoзвoлeния пpoникaть в жилищe пpoтив вoли пpoживaющиx в нeм лиц пpи пpoвepкe пoкaзaний нa мecтe. Mнeниe КC PФ впoлнe пoнятнo, a c yчeтoм aнaлизa paнee пpинятыx peшeний, cxoдныx пo cвoeмy пpeдмeтy, oчeвиднo. B cвoю oчepeдь, oтcyтcтвиe в yгoлoвнo-пpoцeccyaльнoм зaкoнe cпeциaльныx yкaзaний нa пopядoк пpoвeдeния пpoвepки пoкaзaний нa мecтe в иccлeдyeмoй cитyaции cтaвит пpaвoпpимeнитeля в зaтpyднитeльнoe пoлoжeниe.
Фaктичecки пoзиция КC PФ, выpaжeннaя в Oпpeдeлeнии № 911-O-O, opиeнтиpyeт cyды oбщeй юpиcдикции нa пpямoe пpимeнeниe Кoнcтитyции PФ в чacти вынeceния пocтaнoвлeния o paзpeшeнии пpoвeдeния в жилищe пpoвepки пoкaзaний нa мecтe пpи oтcyтcтвии coглacия пpoживaющиx в нeм лиц. Пpямoe пpимeнeниe Кoнcтитyции PФ oбycлoвлeнo oтcyтcтвиeм в cт. 12, 29, 164, 165, 194 УПК PФ cooтвeтcтвyющиx пoлнoмoчий cyдa в xoдe дocyдeбнoгo пpoизвoдcтвa. Пpи этoм aнaлиз Пocтaнoвлeния Плeнyмa Bepxoвнoгo Cyдa PФ oт 31.10.1995 № 8 «O нeкoтopыx вoпpocax пpимeнeния cyдaми Кoнcтитyции Poccийcкoй Фeдepaции пpи ocyщecтвлeнии пpaвocyдия» (п. 2, 16) пoзвoляeт пpeдпoлoжить вoзмoжнocть нeпocpeдcтвeннoгo пpимeнeния cyдaми Кoнcтитyции PФ в дaннoм cлyчae.
Осмотр жилища без согласия проживающих в нем лиц
Осмотр производится с участием понятых. Для участия в осмотре следователь может пригласить специалиста, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля. Если в осмотре участвуют подозреваемый, обвиняемый, то в нем вправе участвовать также их защитники и законные представители. Комиссаренко Е. С. Следственные действия в уголовном процессе России. Саратов, 2005.
Осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия. Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.
Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра. По результатам любого осмотра составляется протокол с соблюдением общих требований установленных ст.ст. 166, 167 УПК РФ. В протоколе осмотра подробно описываются обстановка на месте осмотра, сам процесс производства этого следственного действия, где, в какой последовательности и какие именно были обнаружены вещественные доказательства, документы или иные следы. Кузнецов А. Н. Следственные и иные процессуальные действия как способ собирания доказательств в уголовном процессе. Воронеж, 2005.
К протоколу могут прилагаться чертежи, схемы, фотография, видеокассеты, дактилокарты, слепки и т. п.
Осмотр жилища производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Осмотр выражается в обозрении и изучении различных объектов и документов в целях обнаружения, сохранения и закрепления фактических данных, необходимых для обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Задачами осмотра являются:
- · обнаружение следов преступления;
- · обнаружение иных доказательств;
- · выяснение обстановки преступления;
Доказательственное значение осмотра состоит в том, что составленный по его результатам протокол является одним из видов доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 74 и ст. 83 УПК РФ.
Осмотр жилища производится по общим правилам осмотра, но лишь с согласия проживающих в нем лиц. При отсутствии такого согласия следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со ст. 165 УПК РФ.
В исключительных случаях, когда производство осмотра в жилище не терпит отлагательства, он может быть произведен на основании постановления следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).
МОЖНО ЛИ ОБЖАЛОВАТЬ РЕШЕНИЕ О ПРОВЕДЕНИИ ОБСЛЕДОВАНИЯ
Лицо, в квартире которого проведено обследование, может обратиться в суд за защитой своих прав. Правда, перспективы такого обжалования нельзя оценить однозначно.
Позиция ЕСПЧ: нельзя. Европейский Суд по правам человека в постановлении от 18.09.2014 по делу «Аванесян против России» (жалоба № 41152/06)11 отметил, что судебное решение на право проведения ОРМ не подлежит пересмотру даже после того, как отпала необходимость хранить его в тайне (п. 30).
22.03.2006 по ходатайству начальника отдела внутренних дел судья Георгиевского городского суда Ставропольского края вынес постановление о разрешении обследования жилища. Из него следовало, что у Аванесяна могли находиться вещи и предметы, запрещенные к обращению. Для их обнаружения и изъятия необходимо было провести ОРМ. В тот же день в дом Аванесяна пришли двое сотрудников ОВД и обследовали жилые помещения. Хозяина дома не было, и сотрудники милиции показали решение его отцу. У того случился сердечный приступ, и он скончался до прибытия «скорой помощи». Согласно акту о результатах обследования каких-либо предметов обнаружено или изъято не было.
Попытки заявителя обжаловать постановление суда о санкционировании обследования в вышестоящий суд оказались безуспешными. 20.06.2006 и 20.10.2006 два судьи Ставропольского краевого суда вернули заявителю надзорные жалобы без рассмотрения. В сопроводительных письмах они указали, что судебные акты, принятые в рамках Закона об ОРД, не подлежат пересмотру в порядке надзора.
Статья 5 Закона об ОРД предусматривает, что лицо, чьи права были нарушены проведенными в отношении него ОРМ, вправе обжаловать действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Однако, как заключил ЕСПЧ, в этом случае предмет рассмотрения — только действия должностных лиц. То есть суд проверяет, были ли при производстве обыска12 соблюдены требования закона и судебного решения на право проведения ОРМ. Вопросы о наличии надлежащих и достаточных оснований для принятия решения о проведении ОРМ и о его соответствии требованиям закона остаются за рамками рассмотрения.
Позиция КС РФ: можно. Лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие его конституционные права, вправе обжаловать не только действия оперативников, но и судебное решение о разрешении указанных мероприятий. На это обращал внимание Конституционный Суд РФ, в частности, в определении от 15.07.2008 № 460-О-О13.
Постановление судьи можно обжаловать в вышестоящий суд в кассационном порядке. В том же порядке на судебное решение может быть подано кассационное представление прокурора.
Несмотря на то, что КС РФ однозначно высказался о возможности обжалования судебного решения о проведении ОРМ, полагаем, что в Законе об ОРД следует четко регламентировать процедуру обжалования.
Когда орган, осуществляющий ОРД, должен обеспечить право на защиту?
Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.06.2000 № 11-П указал следующее: закрепляя право на защиту как непосредственно действующее, Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым. Следовательно, предоставление такой помощи не связано и с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные условия его реализации.
В определении от 09.06.2005 № 327-О КС РФ сделал следующий вывод: право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность по выявлению фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления. Значит лицу, в отношении которого проводятся ОРМ в связи с подозрением его в причастности к преступлению, должна предоставляться возможность воспользоваться помощью адвоката, если таковая не исключается необходимостью обеспечения режима секретности.
Здесь следует упомянуть случаи, когда орган, осуществляющий ОРД, обращается в суд за разрешением о проведении ОРМ, связанного с ограничением конституционного права граждан (ст. 9 Закона об ОРД). Как указал КС РФ в определении от 24.01.2006 № 27-О, в данных правоотношениях еще нет сторон. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение ОРМ, проверяемое лицо — не участник процесса и знать о нем не должно. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может, ибо в противном случае оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама ОРД утратила бы смысл.
Отсутствие гласности и открытости характеризует ОРМ, которые проводятся в условиях режима секретности, в том числе оперативное внедрение, проверочную закупку, оперативный эксперимент. Здесь лицо даже не осознает, что нуждается в получении юридической помощи.
Таким образом, речь о праве на защиту может идти, во-первых, при гласных ОРМ. Во-вторых, когда лицу, проверяемому в рамках секретного ОРМ, становится известно об этом мероприятии.